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Procedure di sovraindebitamento e gratuito patrocinio; un diritto garantito dalla Costituzione 

di Luigi Benigno

L'attivazione di una procedura di sovraindebitamento può contribuire non solo ad esdebitare i consumatori e le imprese non fallibili che ne facciano richiesta contribuendo contestualmente a reimmettere nel circuito dell’economia virtuosa quei soggetti che ne sono esclusi ma in tutti i casi l’ammissione di traduce anche in un vantaggio per il creditore che, in caso contrario, non riuscirebbe a soddisfare i propri crediti o comunque a non soddisfarli in egual misura.
L’iscrizione del nominativo nelle banche dati comporta l’esclusione dall’accesso al credito frenando i consumi e l’iniziativa economica, quindi influendo negativamente sul Pil del nostro Paese.
L’accesso ad una delle procedure previste dalla legge “salva suicidi” risente di alcune criticità che, benchè trasfuse e parzialmente novellate nel nuovo codice della crisi che entrerà in vigore il 15 agosto 2020 non sono state rimosse o comunque non sono state adeguatamente affrontate.
Alcune norme possono essere applicate per analogia altre invece sono dettate in regime di specialità, quindi ineriscono solo alla materia per la quale sono state dettate.
Capita spesso, soprattutto nelle crisi da sovraindebitamento di privati cittadini, che essi non abbiano la capacità economica di sostenere gli oneri relativi all’attivazione della procedura, nonché quelli successivi.
La normativa sul gratuito patrocinio non può non trovare applicazione anche nelle procedure di sovraindebitamento, avendo le stesse carattere generale in applicazione dell’art. 24 della Costituzione e non trovando applicazione le regole sul pagamento dei professionisti proprie delle procedure di concordato preventivo, stante l’autonomia sistematica e funzionale degli istituti contemplati nella legge n.3 del 2012.
Il sovraindebitato che si rivolge all’Organismo di composizione della crisi competente per territorio deve affrontare gli oneri economici relativi al compenso per l’attività richiesta al Gestore della Crisi già nella fase iniziale; gli Occ richiedono, infatti, la corresponsione di un pagamento iniziale da €.200,00 a €. 400,00 per la sola presentazione dell’istanza di nomina del Gestore; dopo la valutazione preliminare di ammissibilità dell’istante alla procedura, l’Occ nomina un Gestore. Dopo la nomina il regolamento dell’Occ prevede sovente il pagamento di acconti fino al 50% dei compensi calcolati ai sensi degli articoli da 14 a 18 del Decreto del Ministero della Giustizia n° 202 del 2014; detti compensi in alcuni casi possono consistere anche in cifre considerevoli che il sovraindebitato non ha.
Ciò limita fortemente l’accesso alla procedura non garantendo al consumatore il ricorso alla legge in palese violazione del diritto all’assistenza tecnica e alla difesa garantito dall’art.24 della Costituzione.
Essendo le procedure di sovraindebitamento procedure concorsuali è necessario assicurare il diritto, costituzionalmente garantito dall’art. 24 Cost., all’assistenza tecnica per i non abbienti.
Un soggetto in stato di sovraindebitamento che voglia accedere ai benefici previsti dalla legge avvalendosi di un organismo di composizione della crisi (O.C.C.) può chiedere l’ammissione al patrocinio a spese dello Stato con istanza al Consiglio dell’ordine degli avvocati per ottenere l’ammissione, in via provvisoria, per ciò che concerne le spese legali.
Il diritto all’ammissione al gratuito patrocinio è una diretta derivazione degli artt. 74 e 75 del d.p.r 115/2002 (Decreto Del Presidente Della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115 "Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia), ed a sostegno della necessità per i non abbienti di poter accedere al gratuito patrocinio nelle procedure regolate dalla l. 3/2012 depone la constatazione della necessità/obbligatorietà della difesa tecnica in tale procedimento, dopo la fase introduttiva.
Le procedure di esdebitazione hanno carattere concorsuale per cui si deve ritenere che esse hanno all’interno dell’ordinamento autonomia sistematica e di obiettivi. Il riconoscimento dell’autonomia sistematica deriva dal fatto che il legislatore ha scelto di normarle al di fuori della legge fallimentare; ciò ben si comprende considerando che l’incapacità di far fronte alle proprie obbligazioni riguardante i soggetti interessati dalla l. 3/2012, per la maggior parte persone fisiche, è fenomeno totalmente diverso dall’insolvenza dell’imprenditore che esercita nella grandissima parte dei casi l’attività in forma societaria e con i requisiti ex art. 1 l.f., e accede o viene attinto dagli istituti previsti dalla legge fallimentare stessa.
Quanto agli obiettivi, la l. 3/2012 intende ristrutturare integralmente la situazione debitoria dei soggetti che si trovano nelle condizioni dalla stessa previste, evitando che una persona possa essere inseguita dai debiti tutta la vita, offrendo alla stessa la cd “seconda chance”, con la prospettiva di un pieno reinserimento sociale; oltre al primo obiettivo non è trascurabile quello di snellire la macchina della giustizia facendo diminuire il numero delle procedure esecutive individuali.
Trattasi evidentemente di obiettivi del tutto diversi da quelli contenuti nella legge fallimentare.
Né requisito richiesto per il sovraindebitato è quello di avere un patrimonio immediatamente “spendibile”, ben potendo lo stesso ottenere un finanziamento da terzi per pagare i debiti, ovvero proporne il pagamento utilizzando il proprio stipendio mensile ovvero liquidando dei beni; occorre solo che il debitore non superi i limiti di reddito al momento della proposizione della domanda.
È opportuno infatti ricordare che l’art. 24 della Costituzione italiana garantisce il diritto alla tutela giurisdizionale quale diritto fondamentale e inviolabile di ciascun individuo. La disposizione costituzionale ha trovato attuazione nel cd. Dpr spese di giustizia che prevede all’art. 74 comma 2 che “E', altresì, assicurato il patrocinio nel processo civile, amministrativo, contabile, tributario e negli affari di volontaria giurisdizione, per la difesa del cittadino non abbiente quando le sue ragioni risultino non manifestamente infondate” e all’art. 75 comma 2 che “La disciplina del patrocinio si applica, in quanto compatibile, anche nella fase dell'esecuzione, nel processo di revisione, nei processi di revocazione e opposizione di terzo, nonché nei processi relativi all'applicazione di misure di sicurezza, di prevenzione e nei processi di competenza del tribunale di sorveglianza, sempre che l'interessato debba o possa essere assistito da un difensore o da un consulente tecnico.” Dunque la legge sancisce in via generale il diritto del cittadino che abbia i requisiti di reddito ad essere assistito da un difensore a spese dello Stato in tutti i procedimenti civili e di volontaria giurisdizione, senza eccezione alcuna tranne quella prevista dall’art.121 t.u.
Posto che nessun limite può essere posto all’ammissibilità al gratuito patrocinio occorre verificare cosa esso comporti, dovendosi atteggiare con la difesa tecnica dell’avvocato nonché con la consulenza tecnico/contabile del Gestore della crisi. L’art 131 T.U.S.G. prevede l’anticipazione a carico dello Stato per i soli onorari del difensore; per gli onorari dovuti al Gestore della crisi sia in veste di consulente di parte che in quella di ausiliario del magistrato è applicabile la prenotazione a debito ex art 131 T.U.S.G. (“sono prenotat[i] a debito, a domanda se non è possibile la ripetizione dalla …. parte ammessa, per vittoria della causa o per revoca dell’ammissione”).
Ne consegue che per essere i compensi del Gestore pagati effettivamente dall’Erario, a seguito della prenotazione a debito, deve ricorrere l’inadempimento del sovraindebitato all’accordo nella parte relativa alle spese in prededuzione e, dunque, il presupposto per la risoluzione del piano.

È dunque necessario che il Gestore inserisca il pagamento dei relativi importi nel piano.

Occorrerebbe che i regolamenti degli OCC si uniformassero a quelli più virtuosi adottati da alcuni di essi che, dopo i costi minimi iniziali per la gestione amministrativa dell’istanza, non prevedono ulteriori acconti nella fase istruttoria ma iscrivono l’intero credito derivante dal compenso per l’attività espletata dal Gestore tra quelli prededucibili, avvalorando in tal modo il vaglio tecnico di ammissibilità dell’accordo/piano proposto evitando di gravare ulteriormente sul sovraindebitato che non abbia agito con colpa grave e che non abbia commesso atti in frode, che in alcuni casi non possiede i requisiti di accesso alla procedura.

Occorrerebbe che l’Occ ed il referente dello stesso, come peraltro previsto dalla legge, svolgessero una attenta valutazione dell’istanza, verificando quantomeno la preesistenza di cause ostative ritenute insuperabili dalla legge per l’accesso alla procedura. Si tratta di un servizio oltre che di una attività professionale da svolgere.

Avv. Luigi Benigno
Segretario Generale